Entre los meses de octubre y noviembre de 2015, las dos productoras de cerveza más grandes del mundo, Anheuser-Busch InBev SA/NV (AB InBev) y SABMiller plc (SABMiller), confirmaron su decisión de concentrarse económicamente.[1] Según lo planificado, esta concentración tendría lugar a través de la compra de la totalidad de las acciones de SABMiller por parte de una compañía denominada NewBelCo, creada por AB InBev para efectos de la transacción, y una posterior fusión entre la NewBelCo y AB InBev.[2]

 La transacción se cerró aproximadamente un año después, con la adquisición de las acciones de SABMiller por parte de NewBelCo el 10 de octubre de 2016 por un monto mayor a cien mil millones de dólares[3], transformándose así en una de las tomas de control más grandes de la historia.[4] Sin embargo, ¿por qué tomó tanto tiempo efectivizar la transacción? Entre muchas de las razones que podrían ser mencionadas, hay una en particular que tuvo gran impacto y está fundamentada en un control estatal nacido a partir del derecho de la competencia: las cerveceras debieron notificar obligatoriamente su decisión de concentrarse a las autoridades de competencia de varios países en los que tenían presencia en el mercado, las cuales, a su vez, y en muchos de los casos, tenían la potestad de aprobar o denegar la concentración dentro de su jurisdicción.

Uno de estos países fue Ecuador, cuya Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado —en adelante, LORCPM—, dispone que las operaciones de concentración económica que estén obligadas a realizar una notificación previa pueden ser examinadas, reguladas y controladas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM).[5] Por su volumen de negocios,[6] AB InBev mantuvo esta obligación[7] y, en virtud de ello, el 19 de noviembre de 2015 presentó un escrito de notificación que fue analizado por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones. La Intendencia emitió el informe respectivo y, el 29 de abril de 2016, la Comisión de Resolución de Primera Instancia avocó conocimiento de la causa.

El 6 de mayo de 2016, casi 6 meses después de que la notificación fue presentada, la Comisión tomó una resolución sobre la concentración, en ejercicio de sus facultades legalmente atribuidas,[8] y decidió subordinar su aprobación al cumplimiento de 11 condiciones. Las primeras cuatro condiciones consistieron en la desinversión total de varios activos en el mercado ecuatoriano de AB InBev y SABMiller, los cuales estaban bajo la titularidad de sus subsidiarias, Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A. y Cervecería Nacional CN S.A., a favor de terceros independientes. Estos activos incluyeron la planta de producción, el canal de distribución y las marcas Zenda, Biela y Maltín de Compañía Cervecera Ambev S.A., así como la marca Dorada de Cervecería Nacional CN S.A.

 Adicionalmente, AB InBev y/o su filial debían licenciar todos los derechos de propiedad intelectual en conexión con la producción y distribución de la marca “Brahma” en el Ecuador al comprador independiente de esta marca, debiendo ser posible que el control que ejerza el nuevo operador sea lo suficientemente fuerte para que este pueda desplegar una competencia efectiva ante Compañía Cervecera Ambev S.A., Cervecería Nacional CN S.A., o la nueva empresa que surgiere a partir de su concentración.

 Por último, AB InBev o la nueva empresa que surgiese, que a su vez ejerza control sobre DINADEC S.A., empresa distribuidora de su grupo económico para el Ecuador, debía garantizar al tercero independiente adquiriente, como parte del paquete de inversión formado por los productos anteriormente mencionados, el acceso a su red de comercialización y distribución por un período de al menos 3 años, bajo los mismos precios, uso de servicio y alcance territorial que el que tendría Cervecería Nacional CN S.A.

 La quinta condición buscó fortalecer las 4 primeras condiciones, imponiendo un límite de publicidad en las marcas Pilsener, Club, Budweiser, Bud66 y Pony Malta por un período de 3 años contados a partir de la entrada efectiva del nuevo operador económico adquiriente. Siguiendo una línea similar, en la séptima condición, con el fin de “evitar la consolidación y operación de un monopolio en el mercado cervecero ecuatoriano”, la Comisión requirió que AB InBev suscriba un convenio de competencia hold separate, a través del cual la empresa garantice que,

 mientras se implementan las condiciones 1,2,3 y 4, que en su conjunto implican el ingreso de un nuevo operador económico en el mercado, las dos empresas bajo su control Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A. (Ambev) y Cervecería Nacional CN S.A. operarán de manera competitiva entre ellas, evitando cualquier tipo de comportamiento colusorio, manteniendo estructuras competitivas separadas y diferenciadas, estrategias publicitarias y comerciales independientes y autónomas.

Adicionalmente, la Comisión de Resolución de Primera Instancia impuso una décima primera condición a AB InBev, la cual consistió en una prohibición genérica de establecer condiciones de exclusividad en sus contratos, que afecten o pudieren afectar a otros competidores, considerando incluso como competidores a los cerveceros artesanales.

Al analizar detenidamente cada una de estas condiciones, es posible determinar que las tres primeras son estructurales (específicamente, de desinversión), mientras que las otras son compromisos relativos al comportamiento futuro. Las condiciones de desinversión estuvieron enfocadas principalmente en que el operador concentrado se desprenda del negocio que AB InBev tenía, antes de la concentración, en Ecuador (a través de las marcas Brahma, Zenda, Biela y Maltín).

Esto se asimiló al compromiso que AB InBev asumió ante la Comisión Europea en el procedimiento de notificación obligatoria de su concentración, donde se comprometió a desinvertir la totalidad del negocio de SABMiller en una importante cantidad de países europeos.[9] Estos compromisos, en su conjunto, fueron capaces de mitigar las preocupaciones de la Comisión, ya que los compromisos de AB InBev significaron esencialmente la desinversión de los negocios que en un principio planeaba adquirir en Europa.

No obstante, a diferencia de la autoridad europea, para quien bastaron las soluciones estructurales, la SCPM incluyó las condiciones cuarta, quinta, séptima y décima primera en su resolución para dar, a su criterio, mayor fuerza a la desinversión. En ellas, buscó comprometer al operador concentrado a realizar prestaciones de hacer y no hacer, imponiendo una obligatoriedad de uso de sus canales de distribución para el nuevo operador que adquiera los activos desinvertidos, límites de publicidad a las marcas del operador concentrado e incluso la suscripción de un convenio donde las subsidiarias de AB InBev se comprometan a no cometer actos colusorios.

Si bien estas últimas condiciones reflejan una importante intención por parte de la SCPM de prevenir conductas anticompetitivas en el mercado, la evidencia empírica de la Comisión Europea ha demostrado que los compromisos enfocados en la realización de conductas futuras se tornan, por regla general, en ineficaces; más aún, si no existe un adecuado seguimiento por parte de las autoridades. Además, estos compromisos son fácilmente confundibles con controles que la autoridad de competencia pudiera efectuar ex post, por lo que su efectividad queda inmediatamente en tela de duda.

En otro orden de ideas, al analizar las condiciones sexta, octava, novena y décima impuestas por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, es posible concluir que estas no guardan relación con soluciones estructurales o de comportamiento futuro. Su fin, a diferencia de lo que ocurrió con las condiciones anteriores, indudablemente va más allá de mantener las presiones competitivas y las estructuras en el mercado: este consiste en el apoyo de los operadores concentrados a la economía popular y solidaria y a la apertura de su capital social a favor de los trabajadores. Por un lado, la sexta condición, según la cual Cervecería Nacional CN S.A. debía permitir a los comerciantes del canal tradicional de comercialización colocar productos del sector de cervezas artesanales y/o bebidas alcohólicas y/o no alcohólicas de productores pertenecientes al sector de la economía popular y solidaria, se basó en las siguientes consideraciones:

i) el cumplimiento de una Política Institucional, derivada de una Política de Estado, basada en principios constitucionales, de apoyo a la producción nacional y a la economía popular y solidaria; y ii) el hecho de que los representantes de Anheuser-Busch InBev SA/NV (ABInBev) manifestaron durante las entrevistas realizadas —y a través de sus propuestas— que estaban dispuestos a ejecutar acciones concretas para apoyar al sector de las cervezas artesanales y a otras iniciativas de desarrollo económico tales como fomento de empleo y producción local entre otras.

Un fundamento similar se efectuó a favor de los actores de la economía popular y solidaria para las condiciones 8 y 10, dirigidas a los productores y comercializadores de cervezas artesanales, las cuales involucraron un proceso de implementación, por parte de AB InBev, de una plataforma denominada de “e-commerce” para la comercialización de cervezas artesanales, así como acceso al proceso de embotellado de los operadores económicos concentrados a precios de costo, a los diseños de botellas, al sistema de distribución, capacitación y promoción a favor de los productores artesanales. 

Por su parte, la novena condición, justificándose a través del cumplimiento del artículo 22 de la LORCPM[10], dispuso textualmente que:

Los trabajadores de las empresas que componen el modelo de negocio cervecero intervinientes en la presente concentración tendrán una participación al menos del 5% del capital social concentrado, independiente de la participación de los trabajadores que, eventualmente, existiere en la actualidad en dicho capital social.

Esta condición se aparejó con la obligatoriedad de que el operador económico concentrado mantenga el mismo número de plazas de trabajo existentes, incluyendo cargos gerenciales y de confianza, así como que garantice los derechos adquiridos de los trabajadores.

Ejemplos de condiciones como estas no se pueden evidenciar en las guías, directrices y comunicaciones de la Comisión Europea, pues su concepción no se subsume a principios comunes en la materia ni tampoco permite alcanzar el objetivo por el cual las condiciones nacieron en primer lugar: evitar un posible efecto anticompetitivo en el mercado. Por el contrario, son el resultado de una política pública que se fundamenta en concretar conceptos como los de desarrollo económico e impulso de la economía popular y solidaria, basados en una noción abstracta de justicia, solidaridad, y desarrollo económico equitativo, reconocidos a nivel constitucional.[11]

Estas condiciones ya no buscan prevenir que la concentración afecte una estructura competitiva—lo cual fundamentó en un principio su existencia y aplicación—, sino pretenden que los operadores concentrados, por ese poder de mercado que han adquirido, retribuyan a la sociedad. Por ello, subordinan la concentración a la apertura del capital social de los trabajadores —quienes no son los más aptos para concretar al corto plazo y de forma eficiente una verdadera desinversión en el capital de la empresa— o ayudar al crecimiento y desarrollo de cerveceras artesanales, que al final del día no son competidores directos de los operadores concentrados.[12]

Sobre esta base, resulta difícil conciliar la clasificación de estos compromisos de carácter social como condiciones o soluciones, cuando en ningún momento cumplen su finalidad primigenia. Es más, su naturaleza podría permitirles ser añadidos a cualquier concentración que deba ser aprobada por las autoridades de competencia, independientemente de la incidencia de la concentración en la competitividad del mercado, pudiendo clasificarse así como otra categoría a la que las autoridades podrían darle cabida al momento de analizar concentraciones.

Estas condiciones fueron aceptadas por AB InBev y, el 22 de julio de 2016, la Comisión de Resolución de Primera Instancia decidió autorizar la concentración económica entre los operadores económicos Compañía Cervecera Ambev Ecuador S.A., subsidiaria de AB InBev, y Cervecería Nacional CN S.A., DINADEC S.A. y CERNYT S.A., subsidiarias de SABMiller. Sin embargo, después de esta aprobación, una serie de operadores económicos presentaron recursos administrativos que el Superintendente de Control del Poder de Mercado, en última instancia administrativa, resolvió negar.[13] Adicionalmente, de forma absolutamente sorpresiva, el Superintendente resolvió, en la misma providencia, incluir de oficio, además de las 11 condiciones a las que ya se había subordinado la operación, la orden de desinversión a AB InBev de la marca “Club”, y ordenó a la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas realizar el seguimiento del cumplimiento de las condiciones establecidas por la autoridad de competencia. 

Al ordenarse la desinversión de la marca Club, no resulta claro que se haya buscado mantener la estructura del mercado —el cual es el objetivo de estas soluciones estructurales— sino propenderse dejar al operador que se concentró con un poder de mercado menor que con el que contaba antes de la concentración.[14] Con las condiciones aceptadas en julio de 2016, AB InBev mantendría la cuota que SABMiller tenía en el país al desprenderse de los activos de su subsidiaria Ambev del Ecuador S.A. Sin embargo, con la obligación de desinvertir en Club, AB InBev no solo no ganaría, sino perdería una cuota aproximada del 9%.